Por Nicolás Ignacio Manterola[*].
Los titulares de motores de búsqueda online, como Google, Bing o Yahoo!, son responsables (como cualquier otro sujeto) por los daños que causan a terceros. Pero las particularidades de este rubro hacen que se deba tener en cuenta diferentes particularidades propias de la actividad.
Los titulares de los buscadores (en adelante, los “Titulares”) pueden participar con un grado de mayor o menor incidencia en el hecho dañoso, pero siempre son responsables.
Actúan activamente en el hecho dañoso cuando participan de manera directa en la cadena de producción o puesta a disposición preferencial de cierto contenido en la web. Tal es el caso de anuncios de terceros que pagan por el servicio de publicidad, o cuando se coloca un banner en la página de inicio (como Google que, a través de un Doodle, modifica su logo en ocasiones especiales).
Por otro lado, los Titulares actúan de modo pasivo cuando se comportan como intermediarios entre el titular de un sitio web (quien crea su contenido) y un tercero (un usuario cualquiera) que emplea palabras claves para buscar en el buscador una determinada información. En estos casos, el Titular vincula determinado contenido obrante en una página web (creado por otros) y lo pone a disposición de otro sujeto que realizó una búsqueda a través de palabras claves. Aquí el Titular hace de nexo entre dos partes diferentes, una persona que busca y otra que es titular del sitio web en donde se aloja el contenido buscado por aquella.
Evidentemente se esperará del Titular diferentes conductas según cada caso porque (i) cuando actúa activamente tuvo oportunidad cierta y real de conocer el contenido antes de crearlo o de ponerlo a disposición preferencial del público; y (ii) cuando participa pasivamente, no conocería desde el inicio el contenido que vincula, aunque lo cierto es que podrían conocerlo utilizando programas informáticos.
Al juzgar la responsabilidad de los Titulares de los buscadores cuando actúan como intermediarios, es decir pasivamente en el hecho, la jurisprudencia mayoritaria centra la cuestión en el factor de atribución (como presupuesto de la responsabilidad extracontractual). En tal sentido, se suele juzgar la responsabilidad desde factores subjetivos (dolo o culpa).
No quiero aquí entrar en el debate sobre el factor de atribución con el que se debe valorar la conducta extracontractual de los Titulares. Quiero poner énfasis en que la responsabilidad debe ser juzgada bajo parámetros de la responsabilidad obligacional y, por ende, los daños causados deben ser analizados desde la figura del incumplimiento contractual.
Y ello es así porque el usuario afectado, al utilizar el buscador, celebra un contrato con el Titular pues al usar el motor de búsqueda acepta expresa o tácitamente las condiciones de búsqueda que le impone el Titular a través de un contrato de adhesión.
Enmarcados en un ámbito contractual, rige el deber de prevenir daños (art. 1710 CCCN) y el deber de seguridad, de naturaleza claramente objetiva. Además, como en cualquier tipo de contrato, una de las prestaciones es mantener incólume a la otra parte y no causarle daños; y, por supuesto, actuar con buena fe y no esconder a su par contractual información que pueda serle útil.
Se coligue de ello que el Titular debe asegurar la indemnidad del usuario. Y tal indemnidad impone, como no puede ser de otra manera, una obligación de hacer mediante la cual el Titular debe adoptar todas las medidas necesarias para evitar que se consumen daños. Es que, en el ámbito contractual, la obligación de seguridad importa "la obligación hecha a un contratante de asegurar a su compañero contractual que no será dañado en ocasión de la ejecución del contrato"[1].
Quiero entonces poner en resalto que la responsabilidad de los Titulares debe ser analizada desde la órbita contractual porque el usuario afectado es un contratante del Titular. Así, si el Titular no sustrae el contenido perjudicial para el usuario, estará incumpliendo una obligación preexistente consistente en mantener incólume al usuario (que es su par contractual).
Esta tesitura arroga como conclusión que no importa el carácter subjetivo u objetivo del factor de atribución pues este elemento de la responsabilidad –en la esfera obligacional- queda subsumido en el incumplimiento.
Con lo cual, si se sigue esta opinión, queda estéril toda discusión sobre el dolo o la culpa en la conducta de los Titulares. Así las cosas, la atención deberá ponerse en el incumplimiento, es decir, si el Titular incumplió su obligación de seguridad, que se encuentra ínsita en cualquier relación contractual.
[1] Picasso, Sebastián, Sáenz, Luis R. J., “Tratado de Derecho de daños”, tomo II; ed. La Ley, 2019; con cita a Radé, Christophe, "L'obligation de sécurité et la responsabilité médicale", en Zennaki, Delia - Saintourens, Bernard, L'obligation de sécurité, Presses Universitaires de Bordeaux, Pessac, 2003, p. 113.
[*] Abogado graduado con diploma de honor (Universidad de Belgrano), especialista en derecho procesal (Universidad de Buenos Aires); premio a la excelencia académica (Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires). Socio en M|P Abogados. Email: